非收费的公路或城市道路PPP项目可否签订特许经营协议？

本文转自无讼阅读

一、前言：非收费的公路或城市道路项目可以采用PPP模式实施

我们脚下的路，从是否收取“过路费”的标准来划分，可以分为收费路与非收费路。非收费路，包含了非收费的公路以及非收费的城市道路。至于“公路”与“城市道路”的区别，各位可参看《中华人民共和国公路法》第六条[1] 、《中华人民共和国公路管理条例》第三十六条[2]、《城市道路管理条例》第二条[3]等的规定，即可大致明白，此处不赘述。此处只想表明的一点是，即使是非收费的公路或城市道路项目，也可以采用PPP模式实施。理由如下：

一是《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）明文规定了“公路”（并未仅指收费公路）可以采用PPP的模式实施，具体规定为：“三、合理确定政府和社会资本合作的项目范围及模式。（一）项目适用范围。PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式建设。”

二是虽然《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）并未明文规定公路或城市道路可以采用PPP模式，但其规定是允许采用PPP模式的，其具体规定为：“适宜采用政府和社会资本合作模式的项目，具有价格调整机制相对灵活、市场化程度相对较高、投资规模相对较大、需求长期稳定等特点。各级财政部门要重点关注城市基础设施及公共服务领域，如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施等，优先选择收费定价机制透明、有稳定现金流的项目。”同时，在财政部于2015年9月25日发布的《财政部关于公布第二批政府和社会资本合作示范项目的通知》（财金〔2015〕109号）所附附件：“财政部第二批PPP示范项目名单”中，安庆市外环北路工程PPP项目、重庆市曾家岩嘉陵江大桥PPP项目、洛阳市市政道桥工程PPP项目均为非收费的城市道路项目。

因此，综上所述，不管是从政策规定，还是从实际操作上来看，非收费的公路或城市道路均可以采取PPP的模式予以实施。但是，在非收费的公路或城市道路PPP项目落地的过程之中，产生了该等PPP项目可否签订特许经营协议的争议。

二、争议：非收费的公路或城市道路PPP项目可否签订特许经营协议

争议的背后，源于《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第613号）第九条的规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……。”对于此条规定，政府方希望将非收费的公路或城市道路PPP项目的投资人和建设施工单位一并招标，能快速推进工程项目的进展；社会资本方希望通过作为非收费的公路或城市道路PPP项目的投资人，不再进行施工招标即可直接承接该PPP项目的施工，能顺利承接工程项目。政府方或社会资本方，在此问题上倒是有共通的地方。但不共通的地方，在于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第（三）项规定的是“特许经营项目”而非“政府和社会资本合作（PPP）项目”，要知道，“特许经营项目”是否等于“PPP项目”，大家在网络、书刊、杂志等搜索一下，就知道吵得不可开交。

另外，根据《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）附件2：政府和社会资本合作项目通用合同指南的规定，非收费的公路或城市道路PPP项目需要签订《政府和社会资本合作项目合同》。同时，根据《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）所附附件：PPP项目合同指南（试行）的规定，非收费的公路或城市道路PPP项目也需要签订《PPP项目合同》。但该两分合同均非《特许经营协议》。

对于哪些项目该签订特许经营协议（商业特许经营除外，不在本文条例范围之内），一是根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等6部委令第25号）的相关规定，二是根据《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）的相关规定。在该两部国务院部委规章中，均明确规定了特许经营协议应当包含的内容。而此等内容与国家发展改革委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》和财政部的《PPP项目合同指南（试行）》均有着重大的区别。

因此，争议由此而起：非收费的公路或城市道路PPP项目，是否需要签订特许经营协议，以便明确非收费的公路或城市道路PPP项目也属于特许经营项目，以便可以根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第（三）项的规定，对具有相应设计、施工资质、能力和经验的社会资本不再另行招标设计、施工单位，而直接由作为社会资本的设计、施工单位直接与项目公司（SPV）签订设计合同、施工合同？

对此的看法，有两种不同意见，笔者持第二种意见。

三、意见之一：非收费的公路或城市道路PPP项目不可以签订特许经营协议

认为不可以签订特许经营协议的理由，具体如下：

一是认为非收费的公路或城市道路PPP项目，属于非经营性的PPP项目，既然都不具备经营性，何谈签订特许经营协议。

政策依据为《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）：“三、合理确定政府和社会资本合作的项目范围及模式。……。（二）操作模式选择。

1、经营性项目。对于具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目，可通过政府授予特许经营权，采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场，积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营。

2、准经营性项目。对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目，可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施，采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营（BOO）等模式推进。要建立投资、补贴与价格的协同机制，为投资者获得合理回报积极创造条件。

3、非经营性项目。对于缺乏‘使用者付费’基础、主要依靠‘政府付费’回收投资成本的项目，可通过政府购买服务，采用建设—拥有—运营（BOO）、委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容，把有限的资金用在刀刃上，切实提高资金使用效益。”

二是国家出台政策鼓励在收费公路领域推广PPP模式，并未在非收费的公路或城市道路领域推广PPP模式。

政策依据为财政部、交通运输部于2015年4月20日联合下发的《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》（财建〔2015〕111号），明文规定“鼓励社会资本通过政府和社会资本合作（PPP）模式，参与收费公路投资、建设、运营和维护，与政府共同参与项目全周期管理，发挥政府和社会资本各自优势，提高收费公路服务供给的质量和效率。”

三是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《市政公用事业特许经营管理办法》均未明文规定非收费的公路或城市道路项目可以采用特许经营的方式实施。

四是PPP项目合同与特许经营协议，只能二选一，而不能同时在一个PPP项目中签订。

四、意见之二：非收费的公路或城市道路PPP项目可以签订特许经营协议

一是向过路者“收费”并不等同于对道路实施“经营”，不向过路者“收费”也不等同于就不需要对道路实施“经营”。

我们不能简单的以非收费的公路或城市道路PPP项目没有设卡收费，就否定了非收费的公路或城市道路PPP项目的经营性，否则就太武断了。

二是《中华人民共和国公路法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事公路的规划、建设、养护、经营、使用和管理，适用本法。

本法所称公路，包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。”以及第四条第二款规定：“国家鼓励、引导国内外经济组织依法投资建设、经营公路。”均没有区分是否属于收费公路，二是平等对待。另外，《公路安全保护条例》第四十四条第一款还专门规定了公路经营企业，具体为：“公路管理机构、公路经营企业应当加强公路养护，保证公路经常处于良好技术状态。”同时，我国还有《公路经营企业会计制度》。因此，公路的经营性质，并不因其是否属于收费的公路而有所区别。城市道路也同理，具体可参看《城市道路管理条例》第三条、第十九条等的规定。

三是收费的公路或城市道路，相对于非收费的公路或城市道路来说，对社会资本的吸引力更大，此种情形，在公路或城市道路所在地的地方财政承受能力较低的地方，更为明显。

因此，国家大力推行收费公路领域推广PPP模式，并不意味着在非收费的公路或城市道路中禁止采用PPP模式。

四是虽然《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《市政公用事业特许经营管理办法》均未明文规定非收费的公路或城市道路项目，但均在其第二条明文规定了“交通”二字，非收费的公路或城市道路，无疑属于“交通”的范畴。

五是PPP项目合同与特许经营协议，并非只能二选一，而是可以同时在一个PPP项目中予以签订。

毕竟，国家发展改革委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》和财政部的《PPP项目合同指南（试行）》与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《市政公用事业特许经营管理办法》中规定的《特许经营协议》，有着重大的区别（限于本文篇幅及本文主旨，本文不在此予以论述）。另外，此种区别，从争议解决上来说，国家发展改革委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》和财政部的《PPP项目合同指南（试行）》适用的是民商事争议解决途径，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《市政公用事业特许经营管理办法》中规定的《特许经营协议》适用的是行政争议解决途径，因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十一条已经明确规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”因此，在一个PPP项目中，是可以同时签订PPP项目合同和特许经营协议的。

五、结语：争议的彻底解决还须法律规定的统一

对于非收费的公路或城市道路PPP项目可否签订特许经营协议的争议，归根为“特许经营项目”与“PPP项目”的各方各表、意见不一，在立法层面上，财政部向社会发布的是《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》，国家发展改革委牵头调研、起草的是《基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）》。

另外，已经开始实施的《中华人民共和国招标投标法实施条例》是由国家发展改革委起草，财政部起草的是《中华人民共和国政府采购法实施条例》（也同样已经开始实施），但是，在《中华人民共和国政府采购法实施条例》中，并未规定“已通过招标方式选定的政府和社会资本合作（PPP）项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的可以不进行招标。因此，对于非收费的公路或城市道路PPP项目签订特许经营协议事宜（甚至在其他的非收费的PPP项目中，比如非收费的公园PPP项目等），建议在政府和社会资本合作（PPP）项目的立法层面，予以法律上的统一。

附：

[1]

《中华人民共和国公路法》第六条：“公路按其在公路路网中的地位分为国道、省道、县道和乡道，并按技术等级分为高速公路、一级公路、二级公路、三级公路和四级公路。……。”

[2]

《中华人民共和国公路管理条例》第三十六条：“本条例下列用语的含义是：‘公路’是指经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路。公路包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道。……。”

[3]

《城市道路管理条例》第二条：“本条例所称城市道路，是指城市供车辆、行人通行的，具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施。”